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Costi sicurezza: non vanno specificati nella gara d’appalto

24/09/2015

Alla società che chiedeva di annullare la deliberazione di aggiudicazione di una gara d’appalto, il Consiglio di Stato ha rigettato il ricorso, con sent. n. 2388/2015, sostenendo che nel caso in cui il capitolato di gara presenti clausole ambigue, va applicato il principio del “favor partecipationis”, che consiste nel superamento dell’approccio formale degli oneri dei concorrenti per l’ammissione alle gare (ex. D.l. n. 90 del 2014).

Il fatto
Una società presentava ricorso al Tar del Piemonte, per chiedere di annullare una deliberazione del Direttore Generale dell'Azienda Sanitaria Locale di Biella, che aggiudicava in via definitiva ad un’altra società il servizio di ricondizionamento, sterilizzazione e alta disinfezione dello strumentario chirurgico ed endoscopico della A.S.L. per la durata di sei anni, da aggiudicarsi con il metodo del prezzo più basso, ai sensi dell'art. 82 del d.lgs. n. 163 del 2006.
Il Tar respingeva il ricorso e, pertanto, la società decideva di procedere in appello sostenendo che l’aggiudicataria non avesse indicato il costo per oneri di sicurezza, con scorporo dall’offerta economica complessiva, secondo quanto prescritto e a pena di esclusione dalla gara; e, che la stessa fosse incorsa in grave errore professionale nella prestazione di servizi analoghi a quello oggetto di gara.

La decisione del Consiglio di Stato
Secondo il Consiglio di Stato, la sentenza di primo grado è meritevole di essere confermata in quanto l’appalto in questione rientra tra quelli indicati nel codice dei contratti pubblici, ai sensi dell’art. 20 del d.lgs. n. 163 del 2006, e nei quali non rientra la specificazione dei costi di sicurezza in sede di offerta economica.
Oltre al fatto che l’obbligo di scorporo dei costi di sicurezza non emerge dalla disciplina di gara prevista dalla stazione appaltante, pertanto, va data priorità al "favor partecipationis" nei casi di clausole ambigue sui requisiti di ammissione e sulle cause di esclusione.
Questa tesi è stata confermata dall’indirizzo dettato dall’art. 38 del D.l. n. 90 del 2014, il quale ha disposto il superamento dell’approccio formale circa gli oneri dei concorrenti per l’ammissione alle gare.
Secondo il Consiglio di Stato, l’applicazione dell’art. 87, 4° c., del d.lgs. n. 163 del 2006, sull’obbligo di separata specificazione dei costi per oneri di sicurezza non può ricondursi al rinvio al capitolato di gara.
Inoltre, l’art. 20 del D.Lgs. 163/2006 dispone che l’applicazione del codice dei contratti pubblici è prevista per specifiche e individuate disposizioni che non comprendono l’art. 87.
Il tribunale di primo grado, invero, ha correttamente deciso anche quando ha individuato che al punto 3.6 del capitolato speciale di gara, sugli adempimenti in materia di sicurezza del lavoro, l’importo complessivo del servizio deve essere comprensivo dei costi della sicurezza e che detti costi vanno evidenziati a parte nell’offerta economica; invece al punto 3.7.3, sulle regole di redazione dell’offerta economica, dà atto che il prezzo offerto si intende comprensivo di tutti i costi necessari per la corretta esecuzione dell’appalto.
Pertanto, alla luce di tale discordanza nel capitolato, va applicato il "favor partecipationis".
La giurisprudenza, ha affermato che, nei casi in cui non ci sia un formale scorporo dei costi di sicurezza aziendali, la valutazione dell’idoneità dell’offerta per gli oneri derivanti dalla salvaguardia delle condizioni di sicurezza del lavoro sarà effettuata in fase di verifica.
Per quanto riguarda il motivo di ricorso proposto sul tema dell’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale, il Consiglio di Stato ha ritenuto che il difetto del requisito di ammissione è collegato (ai sensi dell’art. 38, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006), alla revoca del servizio di sterilizzazione di strumentario chirurgico. Tale articolo, esclude dalla partecipazione alle procedure di affidamento di lavori forniture e servizi i soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio delle loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.
L’accertamento del possesso del requisito di partecipazione lo effettua la stazione appaltante, che può a tal fine avvalersi di ogni mezzo di prova, e, in via secondaria, con l’apporto dichiarativo dell’impresa nei casi gravi.
Per tutti questi motivi, il Consiglio di Stato ha deciso di rigettare il ricorso della società non aggiudicataria.


I materiali da demolizione e nozione di rifiuto speciale

09/09/2015

La Cassazione Penale, sez. III, con la sentenza n. 17380 del 27 aprile 2015 ha rigettato il ricorso dell'imputato, accusato di aver accantonato i materiali da demolizione senza autorizzazione (art. 256, c. 1, lett. a) del D.Lgs. n. 152 del 2006), ritenendo che i materiali provenienti da escavazione o demolizione, vanno qualificati come rifiuti speciali a meno che non si dimostri che siano destinati all'integrale riutilizzo e senza la compromissione della qualità ambientale.

Il fatto
Il tribunale di Vigevano ha dichiarato l'imputato, colpevole del reato di cui all'art. 256, c. 1, lett. a) del D.Lgs. n. 152 del 2006, per aver accantonato i materiali da demolizione senza avere l'autorizzazione e senza provare di averli riutilizzati.
Il condannato ha proposto ricorso sostenendo che il giudice avesse basato il proprio convincimento soltanto sulla base di una testimonianza della controparte e senza aver considerato la qualità e la tipologia del rifiuto oggetto di stoccaggio e successivo smaltimento, dato che il materiale rinvenuto era costituito da ghiaia e sabbia (non classificabile come rifiuto).
A questo proposito, la difesa ha sollevato la mancata applicazione delle disposizioni del D.M. n. 161 del 2012, in materia di riutilizzo di terre e rocce da scavo, le quali sono qualificate come sottoprodotti.

La decisione della Cassazione Penale
La Cassazione Penale ha ritenuto inammissibile il ricorso dell'imputato. Per quanto concerne il vizio di motivazione, la Corte ha affermato che il Tribunale ha espresso il proprio giudizio non solo sulla base delle prove dichiarative, come sostenuto dalla difesa, ma anche sulla base di prove documentali, tra le quali anche le fotografie, e che pertanto, non ci fosse alcuna carenza di motivazione. In merito alla natura dei rifiuti, invece, la Cassazione ha ritenuto che la difesa volesse qualificarli come sabbia mista a ghiaia sulla base delle indicazioni dei propri testimoni, anziché classificarli come materiale proveniente da precedenti demolizioni come cemento e calcestruzzo.
La Corte, inoltre, ha ritenuto inapplicabile la disciplina sulle terre e rocce da scavo perché esclusa dall'applicazione della disciplina sui rifiuti (D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, ex art. 186), a meno che l'imputato non provi la loro riutilizzazione secondo un progetto ambientalmente compatibile (Sez. 3 12.6.2008 n. 37280).
Sul punto, gli ermellini hanno ricordato i precedenti in giurisprudenza che affermano che "tutti i materiali provenienti da escavazione o demolizione, vanno qualificati come rifiuti speciali e non materie prime secondarie o sottoprodotti in assenza della dimostrazione che detti materiali siano destinati, sin dalla loro produzione all'integrale riutilizzo per la riedificazione senza trasformazioni preliminari o compromissione della qualità ambientale" (ex multis Sez. 3 19.1.2012 n. 7374; 17.1.2012 n. 17823; 4.12.2007 n. 14323; idem 2.10.2014 n. 3202).
Sull'inapplicabilità del regime previsto dall'art. 186 del D.Lgs. n. 152 del 2006, per l'emissione del D.I. n. 161/2012, la Corte ha ritenuto che l'abrogazione dell'art. 186 opera soltanto a decorrere dall'entrata in vigore del Decreto Interministeriale in materia di sottoprodotti, e che, pertanto, la disciplina dell'art. 186 si applichi ai casi commessi nella vigenza della normativa precedente, in tema di terre e rocce da scavo.
Così ha concluso per ritenere che non si può qualificare come sottoprodotto un materiale, sulla base di disposizioni amministrative inesistenti al momento della loro produzione (Sez. 3 4.7.2012 n. 33577).
Per tutte queste ragioni, la Cassazione Penale ha respinto il ricorso.


La legge europea 2014 modifica il Testo Unico di Sicurezza

25/08/2015

Il 18 agosto 2015 è entrata in vigore la Legge europea 2014 (L. n. 115/2015). Le modifiche in materia di sicurezza sono contenute in due soli articoli, agli artt. 16 e 17: il primo apporta modifica al Testo unico di Sicurezza (di seguito TUS) in materia di cantieri temporanei e mobili. L'articolo 17 invece, corregge il D.Lgs. 108/2005 ai fini della corretta attuazione della direttiva 2009/13/CE sul lavoro marittimo.

Cantieri temporanei e mobili: modifiche al Testo unico di Sicurezza
L'articolo 16 cerca di porre rimedio all'infrazione europea condotta col Caso EU Pilot 6155/14/EMPL, in riferimento alle disposizioni del Testo Unico di Sicurezza in materia di salute e sicurezza dei lavoratori nei cantieri temporanei o mobili.
Le modifiche si appuntano sulla lettera g-bis) del comma 2 dell'articolo 88 del D.Lgs. 81/2008, che riguarda il campo di applicazione del Titolo IV - CANTIERI TEMPORANEI O MOBILI.
La Legge europea 2014 sostituisce la lettera g-bis) che ora recita:
"Le disposizioni del presente capo non si applicano (art. 88 comma 2):
g-bis) ai lavori relativi a impianti elettrici, reti informatiche, gas, acqua, condizionamento e riscaldamento che non comportino lavori edili o di ingegneria civile di cui all'allegato X."
Precedentemente la lettera g-bis) così recitava:
"g-bis) ai lavori relativi a impianti elettrici, reti informatiche, gas, acqua, condizionamento e riscaldamento, nonché ai piccoli lavori la cui durata presunta non è superiore a dieci uomini-giorno, finalizzati alla realizzazione o alla manutenzione delle infrastrutture per servizi, che non espongano i lavoratori ai rischi di cui all'ALLEGATO XI" a seguito della modifica apportata dal Decreto del Fare (DL n.69/2013 convertito con L. n. 98/2013).

Attuazione Direttiva sul Lavoro marittimo
La Legge europea 2014 modifica il D.Lgs. 108/2005 (che dà Attuazione della Direttiva 1999/63/CE relativa all'accordo sull'organizzazione dell'orario di lavoro della gente di mare) aggiornando la nozione di "armatore" (lett e) comma 1 articolo 2 del decreto). Inoltre, la Legge 115/2015 inserisce l'articolo 5 bis al D.Lgs. 108/2005 prevedendo una previsione sui "Lavori vietati ai minori": entro 90 giorni dall'entrata in vigore della Legge (a partire dal 15 agosto 2015) è prevista l'emanazione di un decreto interministeriale per individuare i lavori pericolosi per la salute e la sicurezza dei minori di anni diciotto e quelli vietati agli stessi. Infine, la Legge 115/2015 inserisce l'articolo 38 bis e le sanzioni per chi adibisce i minori ai lavori vietati: prevista sanzione pecuniaria da euro 516 a euro 2.582.


Responsabilità del coordinatore per l'esecuzione dei lavori ed infortunio

29/07/2015

Riportiamo un quesito pervenuto alla banca dati Sicuromnia riguardo la sussistenza o meno della responsabilità di un coordinatore per l'esecuzione di un cantiere, in cui erano appaltatrici più imprese in subappalto, per il decesso di un operaio, nel corso delle operazioni di sistemazione e di allaccio di una struttura industriale ormai in via di completamento. In caso affermativo, viene chiesto, qual è la normativa da prendere in considerazione?
La risposta è di Rocchina Staiano, Docente in Diritto della previdenza e delle assicurazioni sociali ed in Tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro all'Univ. Teramo che afferma: "Si giova ricordare che i compiti e la funzione normativamente attribuiti al coordinatore per l'esecuzione dei lavori risalgono all'entrata in vigore del D. Lgs. 494/1996 (di attuazione della dir. 92/57/CEE) - nell'ambito di una generale e più articolata ridefinizione delle posizioni di garanzia e delle connesse sfere di responsabilità correlate alle prescrizioni minime di sicurezza e di salute da attuare nei cantieri temporanei o mobili - a fianco di quella del committente, allo scopo di consentire a quest'ultimo di delegare, a soggetti qualificati, funzioni e responsabilità di progettazione e coordinamento, altrimenti su di lui ricadenti, implicanti particolari competenze tecniche. La definizione dei relativi compiti e della connessa sfera di responsabilità discende, pertanto, da un lato, dalla funzione di generale, alta vigilanza che la legge demanda allo stesso committente, dall'altro dallo specifico elenco, originariamente contenuto nell'art. 5 del D. Lgs. 494/1996, ed attualmente trasfuso nell'art. 92 del D. Lgs. 81/2008, a mente del quale il coordinatore per l'esecuzione è tenuto a verificare, con opportune azioni di coordinamento e controllo, l'applicazione, da parte delle imprese esecutrici e dei lavoratori autonomi, delle disposizioni loro pertinenti contenute nel Piano di Sicurezza e di Coordinamento (P.S.C.) e la corretta applicazione delle relative procedure di lavoro; a verificare l'idoneità del Piano Operativo di Sicurezza (P.O.S.), assicurandone la coerenza con il P.S.C., che deve provvedere ad adeguare in relazione all'evoluzione dei lavori ed alle eventuali modifiche intervenute, valutando le proposte delle imprese esecutrici dirette a migliorare la sicurezza in cantiere; a verificare che le imprese esecutrici adeguino, se necessario, i rispettivi P.O.S.; ad organizzare tra i datori di lavoro, ivi compresi i lavoratori autonomi, la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonchè la loro reciproca informazione; a verificare l'attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere; a segnalare, al committente o al responsabile dei lavori, le inosservanze alle disposizioni degli artt. 94, 95 e 96, e art. 97, comma 1, e alle prescrizioni del P.S.C., proponendo la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto in caso di inosservanza; a dare comunicazione di eventuali inadempienze alla Azienda Unità Sanitaria Locale e alla Direzione Provinciale del Lavoro territorialmente competenti; a sospendere, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate.
Appare, dunque, chiaro che il coordinatore per l'esecuzione riveste un ruolo di vigilanza che riguarda la generale configurazione delle lavorazioni e non la puntuale e stringente vigilanza, momento per momento, demandata alle figure operative, ossia al datore di lavoro, al dirigente, al preposto (Cass. pen., Sez. IV, n. 443 del 2013; Cass. pen. Sez. IV, n. 18149 del 2010). Ed è proprio in relazione al primario compito di coordinamento delle attività di più imprese nell'ambito di un medesimo cantiere, normativamente attribuito a tale figura professionale, che deve trovare fondamento la definizione della sua posizione di garanzia nel cantiere temporaneo o mobile come positivizzata nell'art. 89, comma 1, lett. a) del D. Lgs. 8172008. Di conseguenza, come nel caso in esame, il coordinatore della sicurezza deve assistere ogni fase della lavorazione, nessuna esclusa e fino al collaudo, comprese quelle complementari al pieno funzionamento di macchinari o strutture industriali."


Infortunio: responsabilità datore di lavoro ed esclusione del subappalto

21/07/2015

La Corte di Cassazione Penale, sez. IV, con la sentenza n. 24470 dell'8 giugno 2015, ha rigettato il ricorso del datore di lavoro che chiedeva di riconoscere il regime del subappalto di un lavoratore che lavorava nel suo cantiere e che era caduto a tre metri da un parapetto riportando lesioni personali, in quanto costui assume la posizione di garante della sicurezza del cantiere nel momento in cui inserisce l'operaio nell'organizzazione aziendale.

Il fatto
Un operaio ha presentato ricorso al Tribunale di Termini Imerese, nei confronti del suo datore di lavoro, per essere caduto da un parapetto a tre metri dal suolo e aver riportato lesioni personali, con la conseguente incapacità di espletare la sua attività lavorativa.
Per queste ragioni, il lavoratore ha denunciato il datore di lavoro per la violazione delle norme sulla tutela della salute e la sicurezza nei luoghi di lavoro, in particolare per la mancata adozione delle misure di sicurezza in cantiere e per non aver provveduto ad evitare la caduta dall'alto di cose e persone.
In primo grado, il giudice ha accolto il ricorso del lavoratore, condannando il datore di lavoro al reato previsto dall'art. 590 del codice penale e al risarcimento danni in favore del lavoratore.
Per tale ragione, il datore ha presentato ricorso in Appello, e la Corte territoriale ha deciso di confermare la sentenza assunta in primo grado, affermando che la società non aveva disposto le opere provvisionali anti caduta per l'operaio, che doveva occuparsi della demolizione e la ricostruzione di un muretto che dava sul vuoto e che, per poterlo intonacare, avrebbe dovuto sporsi.
Il datore di lavoro decideva quindi di proporre ricorso per Cassazione, affermando che il suo ruolo non fosse quello proprio del "datore di lavoro" in quanto le opere murarie erano state commissionate all'operaio dai proprietari dell'immobile, e che pertanto, l'operaio andava considerato come lavoratore autonomo che aveva assunto un'obbligazione di risultato.
Secondo il datore di lavoro, non aveva pertanto interferito nell'esecuzione delle opere e chiedeva alla Cassazione di riconoscere che la fattispecie in esame rientrasse nell'ambito della cessione dei lavori in subappalto.

La decisione della Cassazione Penale
La Corte di Cassazione Penale ha ritenuto inammissibile il ricorso del datore di lavoro, in quanto nel ricorso per Cassazione bisogna rilevare un vizio di motivazione della decisione, e non chiedere al giudice di legittimità di verificare l'adeguatezza delle argomentazioni utilizzate dal giudice del merito né la rispondenza alle acquisizioni processuali (Cass. Sez. 3, n. 4115 del 27.11.1995, dep. 10.01.1996, Rv. 203272).
Le Sezioni Unite, hanno più volte precisato che la Cassazione non si occupa di riesaminare gli elementi di fatto perché di questi se ne occupa il giudice del merito (Cass. Sez. U, Sentenza n. 6402 del 30/04/1997, dep. 02/07/1997, Rv. 207945).
E, anche dopo la modifica dell'art. 606, lett. e) del codice di procedura penale resta preclusa, per il giudice di legittimità, "la pura e semplice rilettura degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione o l'autonoma adozione di nuovi e diversi parametri di ricostruzione o valutazione dei fatti" (Cass. Sez. 5, Sentenza n. 17905 del 23.03.2006, dep. 23.05.2006, Rv. 234109).
Così, sulla questione, gli ermellini hanno concluso per affermare che non è possibile prospettare una diversa valutazione delle circostanze, perché è compito del giudice del merito (ex multis Cass. Sez. 1, Sentenza n. 1769 del 23/03/1995, dep. 28/04/1995, Rv. 201177; Cass. Sez. 6, Sentenza n. 22445 in data 8.05.2009, dep. 28.05.2009, Rv. 244181).
Peraltro, la Corte d'Appello, aveva già escluso che l'operaio potesse considerarsi come un subappaltante delle opere in quanto il datore aveva assunto l'operaio per un giorno di lavoro in più, in modo da completare l'intervento, e che pertanto il datore era da considerarsi in una posizione di garanzia. Inoltre, il datore aveva fornito il materiale occorrente per i lavori e aveva impartito precise direttive sul completamento dei lavori edilizi.
Pertanto, la corte territoriale aveva ritenuto di concludere per la non sussistenza dell'autonomia nell'esecuzione delle opere tipiche del contratto di subappalto.
Gli ermellini, hanno inoltre evidenziato che, in tema prevenzione degli infortuni sul lavoro, "l'imprenditore che si avvalga di maestranze in regime di subappalto ovvero anche di lavoratori autonomi, qualora provveda ad inserire dette maestranze nell'organizzazione aziendale, in assenza di specifiche deleghe al titolare della ditta operante in subappalto, assume il ruolo di garante, rispetto alla sicurezza del cantiere" (si veda Cass. Sez. 3, Sentenza n. 28902 del 24/01/2013, dep. 08/07/2013, Rv. 255834).
Per queste ragioni, la Cassazione Penale ha dichiarato inammissibile il ricorso del datore di lavoro.


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